“Al no estar prohibida la publicidad comparativa en nuestro país por ninguna norma y al haber sido los comerciales -aunque con el tono humorístico propio del género- muy respetuosos de la marca ajena, tarde o temprano, en la Cámara (como ocurrió) o en la Corte Suprema de Justicia, finalmente se le iba a dar la razón a Isenbeck”, sostuvo Fabián Rodríguez Simón, uno de los socios de Llerena & Asociados -defendió a Cervecería Isenbeck en el juicio contra Quilmes por el spot publicitario Chapitas, creado por la ex Agulla & Baccetti-. Rodríguez Simón habló con adlatina.com y dio algunos detalles acerca del fallo que, finalmente, permitió la puesta al aire del tan controvertido comercial.

Entre otras cosas, sostuvo que Isenbeck contaba con una cantidad de derechos que los amparaban como el de libertad de expresión, información al consumidor y libertad de comercio. Y aseguró que sólo se nombraba la marca de la competencia de manera “positiva”, ya que se decía que era “la cerveza que toma la mayoría”

Además, dijo que el fallo incidirá para que las agencias y los anunciantes dejen de lado el miedo a la publicidad comparativa y a que los jueces de primera instancia la legitimen. Y sostuvo que, a pesar de los prejuicios que hay al respecto en el ambiente publicitario, eso no es más que “una falsa impresión”.

-adlatina.com: ¿Qué significó dentro del derecho?

-Fabián Rodríguez Simón: Aún cuando el fallo no es innovador -puesto que confirma la posición mayoritaria del fuero sobre el tema- la trascendencia mediática que tuvo, así como la virulencia de la oposición de Quilmes a anuncios en los que no se agredía a su marca sino solamente se la mencionaba -incluso positivamente: “la cerveza que toma la mayoría”-, seguramente va a incidir en que anunciantes y agencias pierdan el temor a la publicidad comparativa. También, en que los jueces de primera instancia la legitimen.

-Teniendo en cuenta que la publicidad comparativa no está muy bien vista, ¿en qué basaban la “certeza” de que Isenbeck ganaría el juicio?

-FRS: Aunque en el ambiente de la publicidad existe un cierto prejuicio respecto a la ilegalidad de la publicidad comparativa, esto no es más que una falsa impresión -quizás reforzada por algunos abogados especializados en IP o marcas que prefieren evitarse complicaciones y son más, mucho más conservadores que los jueces-. Por eso, al ser consultados, dictaminan con excesiva prudencia. En nuestro estudio -Llerena & Asociados Abogados- no nos dedicamos a la gestoría marcaria sino que somos especialistas en litigios de alta complejidad. Esto nos permitió encarar la estrategia desde otra perspectiva y, pese a las tres medidas cautelares en contra, tener siempre la certeza de que, al no estar prohibida la publicidad comparativa en nuestro país por ninguna norma y al haber sido los comerciales -aunque con el tono humorístico propio del género- muy respetuosos de la marca ajena, tarde o temprano, en la Cámara (como ocurrió) o en la Corte Suprema de Justicia, finalmente se le iba a dar la razón a Isenbeck, debido a la cantidad de derechos que teníamos de nuestro lado: libertad de expresión, información al consumidor, libertad de comercio.

-¿Cuánto tardó y cómo fue el juicio?

-FRS: La promoción de Isenbeck, que consistía en canjear una chapita de Quilmes y una de Isenbeck, comenzó a difundirse mediante avisos en TV, radio y gráfica el 7 de mayo del año pasado. Recién el 8 de junio de 2004, Cervecería y Maltería Quilmes S.A. obtuvo una medida cautelar del juez Francisco de Asís Soto ordenando levantar los avisos y no mencionar a Quilmes; esto en el sentido más amplio. Aunque pueda extrañar la demora de Quilmes en solicitar la medida, que se dictó apenas a un par de días de solicitada, quizás la explicación radique en que, por las características del sistema de turnos para las medidas precautorias del Fuero Civil y Comercial Federal, se puede conocer quién es el juez de turno según la semana que se inicie la medida; de forma que es razonable que quien quiera obtener una medida de estas características aguarde hasta que toque un juez que considere que el derecho marcario es superior a la libertad de expresión, a la libre competencia y a la información al consumidor -lo que le aseguraría el éxito inmediato de su petición con el consiguiente efectismo mediático-.

Así, una vez dictada la medida -que nos pareció contraria al derecho-, ejercimos el derecho de recusar sin causa al juez Soto. La causa fue entonces derivada al juez Hernán Marcó.

Simultáneamente, el 11 de junio, Isenbeck lanzó un segundo comercial de TV en el que no mencionaba ninguna marca ajena (cumpliendo así la cautelar) y se refería a la cerveza Pip!. El nuevo juez entendió que se incumplía la cautelar dictada por Soto y ordenó levantar el nuevo comercial el 16 de junio de 2004. Isenbeck volvió a adecuar su publicidad a las medidas cautelares dictadas y lanzó un nuevo aviso de TV en el que aparecía un cartel con la palabra "censura" tapando la boca del actor.  El juez Marcó entendió que había un nuevo incumplimiento y el 7 de julio ordenó levantarlo y dispuso la aplicación de astreintes (como una multa) contra Isenbeck, que apeló las tres medidas cautelares.

De las tres salas que componen la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Federal, la I y la III son permisivas en materia de publicidad comparativa en tanto que la sala II, cuyos jueces han sido nombrados hace muchos años y fueron los que prohibieron el desafío Pepsi -fallo revocado luego por la Corte- y también la emisión del famoso programa de Tato Bores sobre la jueza Servini de Cubría -fallo también revocado por la Corte- es el último bastión del prohibicionismo.

Finalmente, fue asignada la Sala I que, pese a que todos sus precedentes eran favorables a la posición de Isenbeck, se tomó varios meses para resolver el asunto, lo que resulta razonable, pues la situación fáctica era bastante compleja y se debían analizar muchas consideraciones. Recién el 19 de mayo salió la sentencia.

-¿Había algún antecedente similar en lo que respecta a las publicidades de Isenbeck? 

FRS: -Otro fuero, el Penal Federal, ya había fallado en forma coincidente respecto a un aviso gráfico publicado por Isenbeck durante el Mundial de fútbol 2002. En este caso, tanto el juez de primera instancia, como la Cámara y el Tribunal de Casación fallaron que no había habido uso ilegal de la marca Quilmes por parte de Isenbeck al mencionarla en aquel aviso, relacionado con la adquisición de Quilmes por AmBev –Brahma- que decía “Los brasileros compraron Quilmes, ¿justo antes del Mundial?”.

-¿Cómo fueron las instancias?

FRS: -Entre los aspectos más importantes del fallo cabe señalar que, no sólo legitima la publicidad comparativa, sino que va mucho más allá al señalar que, sin necesidad de que haya una estricta comparación de marcas o productos, un anunciante puede mencionar una marca de la competencia siempre que resulte claro que se trata de una marca ajena y que la mención no sea denigratoria o engañosa para el consumidor. Estas son las únicas limitaciones entonces. Por otra parte, y resulta importante porque hay pocos antecedentes al respecto y Quilmes había insistido en la posición contraria, el fallo señala que la libertad de expresión sin censura previa se extiende al ámbito de la publicidad, lo cual es coincidente con los fallos de la Corte. Quienes, como Quilmes, tienen un concepto más restringido de la libertad de expresión, entienden que la misma se limita a manifestaciones políticas o religiosas. Claro que este derecho de libertad de expresión sin censura previa no quiere decir que si un anuncio agravia, desacredita o es engañoso respecto de una marca o un producto de la competencia, el mismo no pueda ser prohibido y el anunciante sea responsable por el daño causado al competidor. Quiere decir que es necesario que se trate de un comercial concreto y que, luego de que este en el aire, sea analizado por un juez que determine que es denigrante o engañoso.